[案情简介]17岁少女（何某女）报案称，自已从8、9岁至今，长期被亲生父亲（何某男）性侵。以前没有及时报案是因为年龄小，慑于父亲的淫威不知道也不敢报案，自已曾经给母亲说过父亲的行为，但母亲不相信。现在随着年龄的增长，父亲的侵害行为越来越严重，给自已的生活造成的极大的影响，报案前两晚上，父亲又强行两次和自已发生性关系。自已想摆脱这种不正常的生活，所以前来报案。接报民警听后立即感到案情重大，由于何某女是未成年人，其母亲也不适合到现场监护，办案民警迅速为何某女临时指定了合适成年人到场，在合适成年人在场见证的情况下，对何某女进行询问固定笔录，并及时带何某女到医院进行妇科检查。经初步诊断，何某女处女膜陈旧性破裂。后期对何某女阴道内分泌物进行DNA鉴定，检测到分泌物与其父亲精子似然率高度吻合。何某男到案后，仅供认自已为防止女儿和别人私奔，所以长期和女儿睡在一起，但没有性侵女儿的事实，对于在女儿体内检出自已精子分沁物一事，自已不想解释。

[分歧意见]该案在审理时，对于案件的事实认定存在两种不同意见。第一种意见认为，何某男强奸何某女的行为客观存在，且具有奸淫幼女的从重情节，可以认定为情节恶劣，到案后拒不供认犯罪事实，应按强奸罪在十年以上从重判处。

第二种意见认为，何某某强奸亲生女儿何某女事实不清，证据不足，不能排除何某女因不满父亲管教，报复陷害亲生父亲的可能。且两人具有直系血亲关系，DNA鉴定不足以证实何某男有强奸何某女的客观行为。但可以认定何某男长期以来强行和亲生女儿睡在一起，可以按强制猥亵妇女罪对何某男定罪量刑。

[观点评析]

一、何某男构成强奸罪

根据刑法规定，强奸罪，是指违背妇女的意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。强奸罪的客观行为为表现为违背妇女意志强行与妇女发生性关系。它具有以下特征：1、必须是违背了妇女的真实意愿。判断与妇女发生性关系是否违背妇女的意志，要结合性关系发生的时间、周围环境、妇女的性格、体质等各种因素进行综合分析，不能将妇女是否反抗作为判断是否违背妇女意愿的惟一要件。对于有的被害妇女由于受到威胁、害怕等原因而不敢反抗、失去反抗能力的，也应认定是违背了妇女的真实意志。例如同无责任能力的妇女（如呆傻妇女或精神病患者）发生性关系的，由于这些妇女无法正常表达自己的真实意愿，因此无论其是否“同意”，均构成强奸妇女罪。2、行为人必须以暴力、胁迫或者其他手段，强行妇女发生性关系的行为。这里所说的“暴力”手段，是指犯罪分子直接对被害妇女施以殴打或人身强制等危害妇女人身安全和人身自由，使妇女不能抗拒的手段：“胁迫”手段，是指犯罪分子对被害妇女施以威胁、恫吓，进行精神上的强制，以迫使妇女就范，不敢抗拒的手段。本案中，何某男与被害人系亲生父女的教养关系，利用女儿年幼、孤立无援的环境强行与女儿发生性关系，使女儿处于不敢抗拒、无法抗拒的手段境地。应构成强奸罪。

根据刑法规定，犯强奸罪的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对于奸淫幼女的，以强奸罪定罪并从重处罚。何某某不顾人伦，自亲生女儿8、9岁起，利用教养关系长期奸淫属情节严重，应当在十年以上处刑，因何某男不如实供述自已的罪行，在审查起诉阶段亦不原认罪认罚，故柞水县人民检察建议柞水县人民法院在13至15年幅度内对何某男从重判处。

二、何某男构成强制猥亵罪。

强制猥亵罪，侵害的客体是他人（男性或者妇女）的性自由权，具体包括忍受性权利的自愿选择，对性的厌恶感、羞耻感以及正常的性感情。刑法第二百三十七条规定：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。本罪在客观方面表现为行为人以暴力、胁迫或者其他方法强制侮辱、猥亵他人的行为。犯罪对象是他人，即年满14周岁的人。本罪在犯罪方法上表现为使用暴力、胁迫或者其他方法。《刑法修正案(九)》颁布前，犯罪对象仅限于十四周岁以上的女性。而根据《刑法修正案(九)》，十四周岁以上的男性也可以成为本罪的犯罪对象。所谓强制猥亵，是指除性交以外的违背他人性意愿或性感情的行为。要求行为人的行为与性有关且会引起被害人的性厌恶感或性羞耻感。猥亵他人要用强制的方式才符合本罪的要求，因为强制体现了被害人对性意愿的违背。强制包括但不限于暴力和胁迫。所谓暴力，是指对他人的人身采取殴打、捆绑等侵害人身安全或者人身自由的强制方法，使他人不敢、不能反抗。所谓胁迫，是指对他人采取威胁、恐吓等精神强制的方法，使他人不得反抗。所谓其他方法，是指暴力、胁迫以外的其他使他人难以反抗的手段。

对于“强制”不能做狭义的理解，只要行为人在实施猥亵行为时被害人难以反抗即可，并不要求被害人完全丧失反抗的可能性。例如，本案中，行为人利用与被害人的教养关系，长期与被害人抱在一起睡觉，此等情形，看起来貌似不具备本罪要求的强制性，但实际上并非如此，被害人之所以没有反抗，要么是因为熟睡中，不具有清醒的意识能力，要么是被人对行为的性质产生认识错误，没有发现行为的真实性。但是此类行为在客观上已明显违背被害人的性意愿，如果被害人能够认识到行为的性质，也会引起被害人的性厌恶感或性羞耻感。结合本案，双方对长期睡在一张床上的行为供证一致，但对是否发生性关系的事实，双方供证差异较大，而本案的重要证据--DNA鉴定，却因为双方具有直系血亲关系受到质疑，故按照疑重从无及有利于被告人的原则，应认定何某男构成强制猥亵罪。

笔者同意第一种观点，何某男应构成强奸罪。具体理由如下：从广义的强制猥亵行为应包括强奸行为，由于刑法对强奸行为规定了单独的罪名，强制猥亵罪中的实行行为必须是指性交以外的侵犯他人性自由的行为。虽然两罪侵犯的都是性自由权，但强奸罪侵害的是妇女拒绝性交的自由决定权。强制猥亵罪侵害的是性交以外的性权利的自愿选择，对性的厌恶感、羞耻感以及正常的性感情。

强奸罪在客观方面表现为违背妇女意志，强行与其发生性关系的行为。行为人使用暴力、胁迫等方式，使妇女陷于不敢、不能、不知反抗的状态，对妇女实施奸淫。强奸罪既遂是行为人完成性交行为，而强制猥亵罪是指性交以外的其他侵犯他人性自由的行为。此外，强制猥亵罪的强制程度较强奸罪要低不要求被害人达到不敢、不能、不知反抗的状态，现实中趁人不备，突然袭击的强摸女性胸部的行为也属于强制的方式。强奸罪是具有和被害妇女发生性交的故意。强制猥亵罪是性交以外侵害性自由的故意。即强奸罪有奸淫妇女的目的，而强制猥亵罪不具有奸淫的目的。何某女做为一个未成年少女来说，其陈述一直稳定，且有旁证证实此前被害人因长期被亲生父亲强奸，曾给别人（母亲、男网友、律师、父亲的生意合作人）说过被父亲强奸的事，而何某男的辩解无任何证据支持，且本人对女儿体内留存自已精班一事，不能做出合理的解释说明，因此被害人何某女的陈述更具有真实性，应当采信。

最终，柞水县人民检察院的量刑建议被法院采纳，以强奸罪从重判处何某男有期徒刑14年，判决已生效。（注：文中人物均为化名）